労基法上の労働者に該当するかどうかは、労基法上の労働者性に関する裁判例のほか、「労働基準法の『労働者』の判断基準について」（昭和60年12月19日付け労働基準法研究会報告）を参考に、
① 仕事の依頼
② 業務の従事の指示等に対する諾否の自由の有無
③ 業務遂行上の指揮監督の有無
④ 拘束性の有無
⑤ 代替性の有無
⑥ 報酬の労務対償性
⑦ 事業者性の有無
⑧ 専属性の程度
等を考慮して判断することが多いです。
割増賃金の支払について、労基法37条が適用されるのは労基法9条の労働者ですから、労基法上の労働者に該当しない個人事業主は、労基法37条に基づき残業代を請求することはできません。他方、契約形式が請負や業務委託だったとしても、注文主等と「個人事業主」等との間に使用従属性が認められる場合は、「個人事業主」は労基法上の労働者と評価され、労基法37条に基づき残業代を請求することができることになります。
